Selbstständiger, Freiberufler, Gewerbetreibender, Unternehmer, Firma – was davon trifft auf mich zu?

Der Alltagsgebrauch und die rechtliche Definition

Viele Leute machen im alltäglichen Sprachgebrauch einen Unterschied zwischen Unternehmer und Selbstständigen. Unternehmer haben für sie eine richtige „Firma“, etwa eine GmbH, und außerdem Mitarbeitende. Selbstständige arbeiten dagegen allein, haben nur ein Büro, einen Laden oder eine Werkstatt und erzielen weniger Umsatz. Diese Unterscheidung hat allerdings keine rechtliche Grundlage.

Auch bei den Begriffen „Freiberufler“ und „Gewerbetreibende“ gibt es viele Missverständnisse. Freiberufler wird oft mit Freelancer gleichgesetzt, dabei bezeichnet letzteres schlichtweg freie Mitarbeitende. Beim Stichwort „Gewerbe“ gehen viele davon aus, dass konkrete Dinge hergestellt oder verkauft werden. Aber auch das ist so nicht richtig, viele Dienstleistungen stellen ein Gewerbe dar.

Mehr Klarheit gewinnt man, wenn man sich die Rechtsgrundlagen der Begriffe ansieht.

Verschiedene Abgrenzungen im Steuerrecht, Zivilrecht und Handelsrecht

• Die Abgrenzung von „Unternehmern“ gegenüber „Verbrauchern“ stammt aus dem BGB und damit aus dem Zivilrecht. Sie hat unter anderem Auswirkungen auf Verbraucherschutzrechte. Die Unterscheidung bezieht sich auf die Rolle, in der man „Rechtsgeschäfte“ ausführt, nicht auf Personen als Ganzes. Auch eine Unternehmerin ist Verbraucherin, wenn sie nach Feierabend im Supermarkt einkauft.
• Das Steuerrecht unterscheidet in Bezug auf die Einkommensteuer „Einkünfte aus selbstständiger Arbeit“ von „Einkünften aus Gewerbebetrieb“. Das ist die Grundlage der Unterscheidung zwischen Gewerbe und freiem Beruf.
• Im Umsatzsteuerrecht ist man „Unternehmer“, wenn man „ eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbstständig ausübt“, um Einnahmen zu erzielen.
• Im Handelsgesetzbuch schließlich wird geklärt, was eine „Firma“ ist: der Name, mit dem Unternehmen im Handelsregister verzeichnet sind. Unternehmer mit Kaufmanns-Eigenschaft, d.h. Kaufleute, sind im Handelsregister eingetragen und haben damit eine Firma im eigentlichen Sinn.

BGB: Bin ich Unternehmer oder Verbraucher?

Im Zivilrecht und ganz besonders im Verbraucherschutzrecht werden „Unternehmer“ von „Verbrauchern“ unterschieden. Einschlägig sind die zwei BGB-Paragraphen 13 und 14.

Ein:e Einzelunternehmer:in ist in diesem Sinn ebenso „Unternehmer“ wie eine GmbH. Allerdings ist immer der Kontext entscheidend. So tut beispielsweise eine Selbstständige, die das Material zur Erledigung des anstehenden Kundenauftrags bestellt, dies als Unternehmerin. Geht sie nach Feierabend im Supermarkt einkaufen, damit der Kühlschrank wieder gefüllt ist, dann hat sie dort als Kundin den Status einer Verbraucherin.

Der Unterschied ist wichtig. Verbraucher:innen werden vom Gesetz in vielerlei Hinsicht besonders geschützt. Wer als Unternehmer handelt, hat keinen Anspruch auf Verbraucherrechte und deshalb oft mehr Pflichten. Zwei Beispiele von vielen:

• Privatpersonen, die online ein Smartphone bestellen, können es bei Nichtgefallen innerhalb von 14 Tagen ohne Angabe von Gründen zurückschicken. Sie haben einen gesetzlichen Anspruch auf Widerruf des Geschäfts. Bestellt unsere Selbstständige das Smartphone im Namen ihres Unternehmens und an ihre Geschäftsadresse, kann sie sich darauf nicht berufen.
• Verkauft die Selbstständige ihren gebrauchten Firmenwagen an eine Privatperson, dann hat sie umfangreiche Gewährleistungspflichten. Tritt etwa in den folgenden sechs Monaten ein Mangel an dem Auto auf, muss sie beweisen, dass er nicht schon bei Verkauf vorlag. Hat sie ihr Privatfahrzeug in der Rolle einer Verbraucherin verkauft, gilt das nicht.

Auch aus diesem Grund müssen Selbstständige stets darauf achten, ob sie beruflich oder privat agieren – und dass dies für die anderen Beteiligten offensichtlich ist.

Einkommensteuer: Bin ich Freiberufler oder Gewerbetreibender?

Diese Frage stellt sich schon gleich bei Beginn der Selbstständigkeit. Selbstständige reichen bei der Gründung einen Fragebogen beim Finanzamt ein. Gewerbetreibende müssen die Aufnahme eines selbstständigen Gewerbes beim örtlichen Gewerbeamt anzeigen.

Besonders relevant wird die Unterscheidung, weil das Steuerrecht neben fünf weiteren Einkunftsarten „Einkünfte aus Gewerbebetrieb“ und „Einkünfte aus selbstständiger Arbeit“ unterscheidet. Einkünfte aus selbstständiger Arbeit erzielen vor allem Freiberufler:innen. Gewerbetreibende haben, wie der Name schon sagt, Einkünfte aus ihrem Gewerbebetrieb.

Was ist der Unterschied zwischen freiberuflich und selbstständig?

• Nur Gewerbetreibende müssen Gewerbesteuer bezahlen. Freiberufler:innen sind davon ausgenommen.
• Ein weiterer Unterschied betrifft die Buchführungspflichten: Für Freiberufler:innen reicht die Einnahmenüberschussrechnung (EÜR) als vereinfachte Gewinnermittlungsmethode, unabhängig von ihrem Umsatz und Gewinn. Gewerbetreibende sind spätestens ab einem Jahresumsatz von 600.000 Euro und einem Gewinn von 60.000 Euro (Grenze für Nicht-Kaufleute) zur doppelten Buchführung und zum Erstellen einer Bilanz verpflichtet. Diese Beträge sollen ab 2024 auf 800.000 Euro beziehungsweise 80.000 Euro steigen.
• Außerdem müssen Gewerbetreibende in der Regel Kammermitglied mit Beitragspflicht werden: entweder in der örtlichen Industrie- und Handelskammer (IHK) oder in der Handwerkskammer (HWK).

Klassische Beispiele für Freiberufler:innen mit selbstständigen Einkünfte sind Musiker, freie Journalistinnen, Anwälte mit eigener Kanzlei oder Ärztinnen mit eigener Praxis. Typische Gewerbetreibende sind selbstständige Handwerker, Einzelhändlerinnen mit eigenen Geschäft, aber auch Event-Manager und Werbeberaterinnen mit eigenem Unternehmen. Grob gesagt gilt: Wenn kein freier Beruf und kein Fall von „Urproduktion“ (z.B. Bergbau und Landwirtschaft) vorliegt, handelt es sich um ein Gewerbe.

Ist meine selbstständige Tätigkeit ein freier Beruf?

Klar festgelegt ist die Freiberuflichkeit nur bei den sogenannten Katalogberufen. Das sind Berufe, die das Einkommensteuergesetz in § 18 Abs. 1 aufzählt: „die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit, […] Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer, Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen und ähnlicher Berufe.“

Eine weitere gesetzliche Auflistung liefert § 1 Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, das zusätzlich noch die Krankengymnasten, Hebammen, Heilmasseure, Diplom-Psychologen, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, hauptberuflichen Sachverständigen, Journalisten, Wissenschaftler, Künstler, Schriftsteller, Lehrer und Erzieher nennt.

In allen anderen Fällen hängt die Antwort davon ab, ob der selbstständig ausgeübte Beruf „auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt“ hat, wie derselbe Paragraph es von freien Berufen fordert.

Bin ich auch fürs Finanzamt freiberuflich tätig?

Was fällt unter freie Berufe, was unter Gewerbe? Für die konkrete Zuordnung ist das Finanzamt zuständig. Gegen dessen Entscheidung kann man sich gegebenenfalls mit einem Einspruch oder einer Klage wehren.

Die unklare Abgrenzung im Einkommensteuergesetz führt regelmäßig zu solchen Konflikten. Ein Beispiel sind selbstständige IT-Berufe: Üben eine Datenbank-Designerin oder ein IT-Security-Berater einen „ähnlichen“ Beruf im Sinne von § 18 Abs. 1 EStG aus? Wann ist eine selbstständige Tätigkeit ausreichend wissenschaftlich, künstlerisch oder erzieherisch? Leider hat auch die Rechtsprechung keine einfach nachvollziehbaren Kriterien geliefert. Jedenfalls wurde eine selbstständige Marketingberatung von Finanzgerichten schon als freier Beruf anerkannt, ein Rentenberater aber als gewerblich eingeordnet.

Für Schwierigkeiten kann auch sorgen, dass die konkrete Tätigkeit zählt, nicht die Berufsbezeichnung, der Studienabschluss oder die Zulassung. Ein Ingenieur, der ausschließlich Software vertreibt, hat gewerbliche Einkünfte. Gleiches gilt für einen Arzt, wenn er Medikamente oder Heilmittel verkauft. Das Honorar für die ärztliche Behandlung ist dagegen eine freiberufliche Einnahme. Liegen beide Arten von Einnahmen parallel vor, droht rasch das „Infizieren“ der Freiberuflichkeit durch die gewerblichen Einnahmen und damit Gewerbesteuerpflicht.

Anmerkung: Bestimmte Rechtsformen sind stets gewerbesteuerpflichtig, zum Beispiel Kapitalgesellschaften wie die GmbH. Eine GmbH ist deshalb in jedem Fall gewerblich. Das gilt selbst dann, wenn beispielsweise Rechtsanwälte (Katalogberuf) eine Anwalts-GmbH gründen.

Habe ich eine Firma?

Ein Unternehmen im juristischen Sinn betreiben alle Selbstständigen – auch die, die ihre Selbstständigkeit als Einzelunternehmer nebenberuflich vom Küchentisch aus managen. Aber längst nicht alle Selbstständigen haben eine Firma, denn nicht alle sind Kaufleute im Sinne des Handelsgesetzbuches. Dort wird die Firma wie folgt definiert: „Die Firma eines Kaufmanns ist der Name, unter dem er seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt.“ (§ 17 Abs.1 HGB).

Eine Firma haben Selbstständige nur dann, wenn sie Kaufleute sind und im Handelsregister verzeichnet sind. Und auch dann ist die Firma nicht etwa das Unternehmen selbst, sondern die dort eingetragene Bezeichnung.

Das Handelsregister ist ein öffentliches Unternehmensverzeichnis. Eingetragen werden müssen „Kaufleute“ im Sinne des Handelsgesetzbuchs: Einzelpersonen, Kapitalgesellschaften (z.B. GmbH) und Personenhandelsgesellschaften (z.B. OHG), deren Gewerbebetriebe „nach Art oder Umfang“ einen „in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb“ erfordern (§ 1 Abs. 1 HGB). Eine exakte, allgemeingültige Umsatz- oder Gewinngrenze für die Eintragungspflicht gibt es nicht. In der Regel müssen Selbstständige den Handelsregistereintrag veranlassen, wenn ihr gewerblicher Jahresumsatz einige Hunderttausend Euro erreicht.

Kleingewerbetreibende können sich freiwillig im Handelsregister eintragen lassen.

• Der Vorteil: Dadurch wird die nun eingetragene Unternehmensbezeichnung zur Firma. Sie kann mit dem Unternehmen vererbt oder verkauft werden und darf von anderen Unternehmen am gleichen Ort nicht ebenfalls verwendet werden. Außerdem signalisiert die Eintragung Seriosität und erleichtert z.B. aufgrund der Bilanzpflicht unter Umständen die Finanzierung.
• Der Nachteil: Damit geht neben den Kosten für die Eintragung die Verpflichtung zur doppelten Buchführung und zur Erstellung von Bilanzen einher. Das stellt für kleine Unternehmen meist eine unnötige Belastung dar. Außerdem gilt damit automatisch Gewerbesteuerpflicht, auch bei Freiberufler:innen.

Übrigens: Die Handelsregistereintragung, d.h. die Firma, bringt eine größere Freiheit bei der Wahl der Unternehmensbezeichnung. Freiberufler:innen und kleine Gewerbetreibende müssen dort zumindest ihren Nachnamen nennen, damit das Unternehmen ihnen zugeordnet werden kann (z.B. „Barbara Beispiel Onlineshop-Gestaltung“. Im Handelsregister verzeichnete Unternehmen können auf die Nennung des Namens verzichten, z.B. „Fantastico Onlineshop-Gestaltung e.K.“.

Anmerkung: Die Gewerbefreiheit gilt grundsätzlich auch für freie Berufe

Der berühmte § 1 der Gewerbeordnung (GewO) legt die Gewerbefreiheit fest: Grundsätzlich darf sich jede:r in jedem Beruf selbstständig machen. Ausnahmen bestehen nur dort, wo die Gewerbeordnung selbst diese nennt. Ein Beispiel ist die Meisterpflicht für bestimmte Handwerksberufe.

Der „Betrieb eines Gewerbes“ im Sinne der GewO umfasst damit grundsätzlich auch die Selbstständigkeit in freien Berufen. Allerdings sind einige Tätigkeiten von der GewO ausgenommen, etwa der Anwaltsberuf oder der Betrieb einer Apotheke.

Die häufigsten Fragen zusammengefasst